商标是否构成作品的独创性判断
来源：知产部落 发布时间：2016-09-28 07:36:00 浏览：2338
商标法第32条规定：
申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在“CAMELSAHARASAM”商标异议复审案中，原告利用在先著作权阻击“CAMEL SAHARASAM”商标注册核准，但是没有成功。
2003年7月，万金刚向商标局申请注册第3619863号 “CAMEL SAHARASAM”商标(下称被异议商标)。
被异议商标初审公告后，日本烟草产业株式会社在法定期限内向商标局提出了异议申请。商标局裁定被异议商标予以核准注册。
日本烟草产业株式会社向商评委提出异议复审申请，主张被异议商标损害其对商标(下称引证商标)的在先著作权，违反了商标法第31条(新商标法第32条)等相关规定。
商评委作出第19132号裁定，认为日本烟草产业株式会社未能证明其对英文图案享有在先著作权，故日本烟草产业株式会社关于被异议商标侵犯其著作权的主张，不能成立。
日本烟草产业株式会社不服，向北京一中院提起行政诉讼。一审法院维持商评委作出的第19132号裁定。
日本烟草产业株式会社不服，向北京高院提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
被异议商标中的“CAMEL”与日本烟草产业株式会社的“CAMEL”外形相似，为什么还能被异议商标还能获得注册呢?
日本烟草产业株式会社引用的法律依据是《商标法》第31条(新商标法第32条)，主张在先权利。
这里的在先权利包括著作权，对于申请注册商标是否侵害他人在先著作权的认定，应当按照著作权法的基本原理来判断。
著作权法保护的是作品，如果具有独创性，即构成作品。作品的著作权保护范围与作品的独创性程度又密切相关。
我国现行的《著作权法》并没有对独创性的判断标准作出明确规定，这往往依赖于法官在现有的法律框架内，针对不同的作品类型，运用已有的理论知识和实际的办案经验，作出合理的内心确认。
如果作品的表达比较简单，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大。
本案中，在日本烟草产业株式会社主张的“CAMEL”作品已经公开传播的情况下，万金刚要证明是其独立创作而非复制的日本烟草产业株式会社的作品较为困难。
对于两个“CAMEL”相同的原因，是因为复制还是因为纯属巧合，实践中往往难以判断。
例如原告的作品表达非常简单，同时被告能够证明其作品系独立创作完成，即使与公开传播的他人在先作品相同，也不能认为被告侵权。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：
由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且具有创造性的，应当认定作者各自享有独立的著作权。
根据作品独创性的高低，其保护范围也会不同。
如果作品的独创性较低，则保护范围较小，原则上只能保护相同而不能保护相近似。
如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。
根据著作权法的原则，可以对构成作品的商标标志进行判断：
如果商标标志的独创性较低，原则上只保护相同而不保护相近似的商标标志，其他相近似的商标标志的注册和使用并不侵害著作权，因此并不会因为对商标标志的著作权保护而影响其他商标的正常注册和使用。
如果商标标志具有较高的独创性，对作者个性的体现比较明显，表明各自独立创作但结果相同的可能性较小，作者以外的他人使用该标志申请注册商标，往往能够佐证其损害在先商标合法权益的恶意。
现阶段，中国商标抢注的案例时有发生，通过选择著作权法的保护，有时反而可以弥补因商品类似的认定标准比较模糊而不能有效制止恶意注册的不足。
在本案中，法院需要判断日本烟草产业株式会社引证商标是否构成作品，对此一审法院和二审法院的观点不同。
一审法院认为，引证商标标识“CAMEL”，其造型设计体现在如下两方面：每个字母的设计;各字母之间的组合设计。因对于“CAMEL”中的每个字母，其与通常的英文字母的印刷体差别细微，且上述标识中对于字母的组合方式亦是采用常见的由左至右平行排列的方式，在整体造型上与现有的字母排列并无区别。无法看出上述引证商标标识已产生与以往作品不同的视觉感受。在此基础上，即便可以认定上述标识与现有的英文字母的表达有所差别，但很显然，这一差别亦过于细微，尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。由此，引证商标标识并未构成著作权法保护的美术作品。
二审法院认为，没有证据证明引证商标中的英文字母系印刷体，且上述英文字母有明显的特点，相互配合以拱形排列，形成了一个整体上能够体现作者个性的图案，因此在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性。
虽然认定“CAMEL”构成作品，但由于现有证据不能证明日本烟草产业株式会社对其享有著作权，因此日本烟草产业株式会社主张被异议商标违反了商标法第31条的规定，证据不足，没有得到法院的支持。
