商标侵权未适用法定赔偿案例探析
来源：尚标采编 发布时间：2016-07-05 06:51:00 浏览：3261
商标侵权行为的赔偿数额有4种确定方式：
权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、商标许可使用费的倍数以及300万元以下法定赔偿。以上是2014年5月1日起实施的新《商标法》的规定。在此之前，2001年《商标法》规定了3中计算方式：侵权获利、权利人的损失以及50万元以下法定赔偿。尽管法律如此规定，但知产人都知道，司法实践中，适用法定赔偿的案件占绝大多数。
前不久，南京铁路运输法院、长沙中院、北京知识产权法院分别出具了基于大数据分析的知识产权案件损害赔偿数额报告。南京法院的报告统计了2009年至2015年的数据，报告指出，在商标侵权案件中，法院采用“实际损失”标准确定赔偿数额的占所有案件的1.29%，采用“违法所得”标准的占0.52%，而采用“法定赔偿”标准的高达98.19%。长沙中院的报告统计了2010年至2015年的数据，报告未单独对商标侵权案件进行统计，但在所有类型案件中，适用法定赔偿的比例为98.2%，同时，原告直接请求法院适用法定赔偿的案件占98%。
其实，许多商标侵权案件中，权利人更希望适用非法定赔偿标准来确定一个更为准确的赔偿额。法定赔偿限额虽然已经从50万元提高到300万元，但是对于侵权造成损失高于300万的案件来说，依然难谓公平。从0元至300万元，跨度极大，却没有更细致、具有操作性的相关规定用以参照确定具体数额。笔者也曾与法官交流，法官表示法定赔偿额的确定没有公式，完全由审理法官自由心证。笔者发现，法定赔偿额还通常是一个非常规整的整数，如，新百伦案二审判赔500万。为神马不是490万?495350?简直没有道理。笔者认为，相比于判决书上一笔带过“综合考虑被告侵权行为方式、侵权延续时间、原告商标的知名度……”来确定一个数字，能合理采信相关证据从而计算出较为准确的赔偿数额则更加令人信服。
适用法定赔偿的案件都是一个套路——自由心证，未适用法定赔偿的案例却各有各的真诚。笔者竭尽所能搜索了案例数据库，找到了为数不多的案例，在此与大家分享。
一个案例“雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司等”案(最高院(2006)民三终字第1号)。
日本雅马哈发动机株式会社拥有“yamaha”、“雅马哈”、“future”注册商标。日本雅马哈株式会社(注意名称区别!目测这是个山寨公司)董事长为李书通。该公司将“日本yamaha株式会社”及“日本雅马哈株式会社”商号授权台州华田摩托车有限公司使用，被授权人后更名为浙江华田工业有限公司，即原审被告。后日本雅马哈发动机株式会社认为日本雅马哈株式会社商号极可能造成混淆，在日本提起诉讼并胜诉。原审被告生产标有“日本yamaha株式会社”、“future”字样的摩托车并分销至其他公司。日本雅马哈发动机株式会社因此起诉被告商标侵权。原审法院认定被告侵权，并应日本雅马哈发动机株式会社申请，对被告公司会计凭证进行了保全，并应原告申请对查封的会计凭证进行审计。原审法院后又限定被告限期补充财务资料，被告未提供。审计报告载明，被告生产销售摩托车共2113辆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”，第十四条，“侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”。由于被告拒不提供完整的财务资料，原告主张以案外人(被告的关联公司，同一个老板)生产的与侵权产品型号、外观、商标完全一致的同类产品的市场平均价计算本案侵权产品的销售价格，获得原审法院支持，并得到二审法院确认。原告“商品单位利润×侵权销售量”的计算方法获得两级法院的支持，二审法院驳回了被告要求适用法定赔偿的上诉请求。
第二个要介绍的案例是“纵横二千有限公司与赵华等”案(浙江高院(2008)浙民三终字第108号)。
赵华拥有“2000(手写体)”商标专用权，核准使用产品为第25类(袜、手套、围巾、面纱、披巾、领带、服装带、腰带)。纵横二千公司持有“G2000”商标，核定使用产品为第25类“服装、鞋、帽”。纵横二千公司曾请求撤销“2000”商标，但经历了商评委及两级法院审理后，未获成功。赵华认为纵横二千公司生产销售带有“G2000”商标的腰带、围巾、领带、袜子等商品，侵犯了其“2000”商标权，遂提起诉讼。原审法院认定纵横二千公司构成商标侵权，二审法院予以维持。在赔偿数额计算上，二审法院以法院调取的纵横二千公司某一家门店2000年(处于侵权期间内)销售的侵权产品总销售额作为计算基数，用来推定代替纵横二千公司各家专门店侵权期间总销售额的平均值。关于门店数量，二审法院根据纵横二千公司提供的84份专卖销售合同确定为84家。关于利润率，依据纵横二千公司提供的证据看，其利润率超过60%，根据一审法院前往门店调取的侵权产品进货金额和销售金额来计算，侵权商品利润率超过30%，通常产品的利润率为10%-20%，纵横二千公司拒绝提供利润率具体情况，赵华请求依照20%计算，一审、二审法院采纳20%作为利润率。二审法院采取“销售额基数×侵权门店数×侵权年份×利润率”的计算方法，得出侵权获利。
第三个要介绍的是北京知识产权法院陈志兴法官在《新百伦案二审举证责任让“侵权获利确定赔偿”走向绝迹?》一文中提到的“港中旅商标侵权案”((2015)湘高法民三终字第4号)。
原审原告港中旅集团公司分别于2006年、2010年取得“港中旅国际”、“港中旅”商标专用权。被告张家界春秋旅行社于2008年、2009年先后将企业名称改为“张家界港中旅旅行社有限公司”、“张家界港中旅国际旅行社有限公司”，并在经营活动中突出使用“港中旅”三个字。原告认为被告侵犯其商标权，遂诉至法院。一、二审法院均认定被告构成侵权。在侵权赔偿额的确定上，二审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，“商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”，确定2012、2013两个年度为本案侵权获利的计算期限。被告未提交其实际经营的真实利润相关证据，法院根据国家旅游局官方网站公布该行业利润率的计算方式为年度旅游业务利润与年度旅游业务营业收入相除，再根据国家旅游局官方网站公布的2012、2013年度《全国旅行社统计调查情况的公报》相关数据，分别计算得出全国旅行社2012、2013年的利润率，并以此作为本案利润率的计算标准。法院依申请从税务局调取相关证据，将被告2012、2013年度开具发票实际缴销金额作为营业收入。二审法院在审理中引入“品牌贡献率”的概念：被告自2008年变更为含有“港中旅”字号的公司名称，其当年营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，被告未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此该944万元的增长额推定为使用“港中旅”品牌所带来的效益，由此计算出“港中旅”品牌在被告业务利润中的品牌贡献率为944/1292=73%。根据以上，被告侵权获利的计算公式是：侵权获利=旅游业务营业收入×利润率ד港中旅”品牌贡献率，由此计算得出侵权赔偿数额。
除以上三个案例外，“漳州市宏宁家化与漳州片仔癀药业”案(最高院(2009)民申字第1310号)、“北京嘉裕东方葡萄酒与中粮集团”案(最高院(2005)民三终字第5号)也对侵权获利进行了确切计算，并作为侵权赔偿数额。
总结以上案例，在商标侵权赔偿中，以侵权获利作为赔偿标准比较容易被法院采纳。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三、十四条为具体计算方法提供了法律依据。实践中，侵权商品数额比较容易查明，商品单位利润也可以通过证据保全、借鉴同类标准实现，实在无法查明的，法律说了，按照注册商标商品的单位利润计算。然而，以上商标侵权案件涉及的均是传统实体商品，如果涉及网络，在羊毛出在猪身上的游戏规则里，要分别确定侵权商品数额和商品单位利润就不那么容易了。这时可以直接采用侵权人的总收益作为侵权获利，然而在被告拒绝提供证据的情况下，收益难以查明。
笔者没有找到一例采用权利人损失作为赔偿标准的案例。这是由于商标侵权所造成的是机会成本的损失，即非“实际”损失，其数额难以计算。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。“权利人商品销量的减少”是个无法确定的数字，而侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算又与第十四条侵权获利的计算竞合，因此实践中第十五条很少用到。
笔者赞成“品牌贡献率”概念的引入。上述“港中旅商标侵权案”和新百伦二审案中均有涉及。在“盗版”、“山寨”类的商标侵权案件中，品牌贡献率可以说是100%，如上述雅马哈案。在反向混淆案件中，侵权人的对侵权商标的使用，并非为了攀附品牌，而是大哥欺负小弟的行为，毕竟寓意好又好记的商标对商品推广具有积极意义。但反向混淆是剥夺弱势企业的发展机会，如前所述，机会的损失难以计算，采用侵权所得作为赔偿数额具有惩戒性，未尝不可。但这类案件中的“品牌贡献率”往往难以计算。新百伦二审中，新百伦公司提交了品牌贡献率报告，但法院只作为参考，并未完全采纳。
商标侵权赔偿数额的确定并非只有有限的公式，而是一项非常激励权利人举证能力的工作，笔者衷心希望，法院在商标侵权赔偿额的确定上少一些套路，多一些真诚!以此鼓舞权利人对保护自己权利的努力。
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