假冒注册商标罪客观行为的认定
来源：尚标采编 发布时间：2016-08-22 06:29:00 浏览：2856
一 关于“注册商标”的界定问题
德、日的刑法规定均包括了注册商标，其中对“注册商标”的界定有明确的立法条文。注册商标即由国家商标主管部门核准注册，并刊登在注册商标公告中的商标。通常认为，经过合法申请注册并在保护期的商标是受刑法保护的，如果行为人没有经合法授权而使用注册商标就侵犯了商标所有权人的合法利益。关于商品商标和服务商标的分类是从商标的使用范围上区分的，商品商标是在不同生产者、销售者所生产、销售的类似商品上使用的商标。而在现实生活的市场交易中，企业提供给消费者的“产品”并不都是有形的商品，而向消费者提供某种商业性质的服务项目来出售自己的“产品”在经济活动中占了相当大的比例。并不是所有的国家或地区都对服务商标予以注册保护，英国、我国以及其他一些国家的商标法直止20世纪80年代以前，都找不到关于服务商标的规定，而一次开服务商标注册保护成文法之先河的是美国1946年的《兰哈姆法》。受美国影响，英国、德国、日本以及我国台湾地区等国家和地区在对商标法修改时，纷纷把注册服务商标和注册商品商标予以同等的保护。我国内地刑法在后来的商标法修改中也规定注册服务商标是假冒注册商标罪的犯罪对象。
而对于驰名商标是否是假冒注册商标罪的犯罪对象呢，答案是肯定的，对于驰名商标的保护，有些国家都采取了特殊的保护方式。我国在刑事法领域主要是将对驰名商标的侵犯行为认定为特殊的商标侵权行为，并予以相应的法律制裁。有些学者也称之为商品淡化，所谓的商品淡化，是指将和驰名商标相同或相似的文字、图形及其之间的组合，在其他不相同或不类似的商品或服务上使用，而这种使用行为并未经商标所有人许可。
二 假冒注册商标罪的客观行为认定问题
1.“未经注册商标所有人许可”的再解读
没有经过注册商标所有的许可而使用注册商标，是构成假冒注册商标罪的必要条件，也是本罪违法性的客观表现形式。一般使用许可和独占使用许可是注册商标使用许可的两种形式。前者是指商标所有权人可以允许两个或两个以上的行为人在同一地区，在同一个注册商标使用在被指定的商品上。后者是指商标所有权人在授权一个行为人在规定的地区和指定的商品上使用其注册商标。
合同说和同意说是学界关于注册商标所有人许可存在的两种学说。合同说认为被许可人是否与许可人签订了商标使用许可合同。同意说认为商标的使用许可和转让以许可人的同意为前提。笔者认为这两种学说都存在不足。通常情况下，商标的转让与使用许可行为，要签订合同并由国家工商行政管理机关批准。如果许可和被许可人在合同里没有约定经国家工商行政管理部门批准为合同的生效要件，那么使用许可和转让注册商标是否经国家工商行政管理部门的批准，并不影响合同的效力，行为人的行为也不构成侵权，也不会构成犯罪。如果双发签订的合同约定报国家工商管理部门批准为合同生效要件，而没有经批准则行为人就没有取得使用的权利，行为人的使用行为的仍然构成侵权。是否构成犯罪呢，则可以运用司法推定“应当知道”，能够推定为“应当知道”的，则成立犯罪。
2. 对“使用”行为的理解
刑法第213条规定的“使用”是指“在商品上使用”。已经进入市场流通的商品，以及为了销售而储存、运输中的商品都属于使用商标的商品。在商品本身或商品的包装上的使用是社会公众对商标使用的理解。有些行为人未经授权将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上等都属于是使用行为。广告的宣传、展览以及其他商业活动中也是可以有商标的使用。因为从现实状况来看，假如行为人没有经注册商标所有权人许可而在广告的宣传以及其他的经济活动中将与注册商标相同的商标用于相同或相似的的商品上，同样会使顾客产生误解，使商品的商标产生混同，对他人的合法利益造成侵犯。
3. 如何理解和认定“相同的商标”
“相同的商标”是指“完全相同”还是指“完全相同和基本相同”?在1997年刑法颁布之后，这个问题在刑法学界出现了分歧。一些学者赞同“完全相同”，一些学者赞同“完全相同和基本相同”。笔者认为第二种观点会缩小对假冒注册商标的打击面。经过学者和广大司法实务者的不断探索和努力，到2004年，学术界和实务界有了共同的见解，即“相同的商标”是指上述各要素都完全相同或基本相同的商标。
那么，如何认定“相同的商标”呢?关键要看社会公众对相同商标的理解，而经过调查显示社会公众所理解的相同的商标是“完全相同或基本相同”的商标。在具体认定侵权商标与注册商标的差别时，需要一个判断标准，即以二者是否足以对社会公众或消费者产生误导，是否在视觉上有差别。侵权商标与注册商标在视觉上基本没多大差别的，足以误导消费者的判断，即可视为相同的商标。侵权商标与注册商标在视觉上差距明显的，不足以误导消费者的，消费者能够分清哪一种是注册商标，即可视为不相同的商标。所谓“足以误导社会公众和消费者”，是指会造成消费者对商品来源地、生产地产生误认，或者产生商标使用人与商标注册人之间，存在某种特殊关联的错误认识等情形。如果以上述标准还不能把“足以对公众产生误导”或“基本相同”的商标与“相似的商标”区别开来，在实践操作中，根据具体情况还要考虑其他方面的因素：一、两种商标除了显著部分相同外，其他细小的细节也相同。如果显著部分相同，其他细节部分不同，不能认为是相同商标。二、对商标的整体进行甄别，商标的细小特征在商标的整体形态上是否表现的明显，若呈现的不明显，可以视为相同的商标，若呈现的明显，则为不同的商标。三、以社会大众的识别能力来甄别，如果经常使用某一种商品的大多数消费者，在通常下也难以发现两种商标的差别，可视为相同商标。但是，观察之后一般都能予以区分的，不能认为是相同商标。
三 结语
和德、日刑法中假冒注册商标罪的有关规定比较，假冒注册商标犯罪的客观行为方式在我国内地刑法中还是不多的，而该罪的外延也是不宽广的。现实中的状况出现的问题不仅反映出我国假冒注册商标犯罪与德、日刑法刑事立法水平、立法技术和立法意识上的差异，从而在一定程度上，导致了我国假冒注册商标犯罪的恣意蔓延，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。对于实践中假冒注册商标罪客观行为模糊不清的问题应尽快颁布立法解释予以规定。所以，笔者认为，要从刑法层面上保护商标权的运行，维护商标所有权人和合法企业的合法利益，认真履行我国在商标权保护方面的国际义务，有效打击目前猖狂的假冒注册商标行为，所以，对于我国内地刑法关于假冒注册商标罪的客观行为方式有必要增加并进一步充实，将我国《商标法》所规定的，但还未在刑法典中予以规定的其他情节严重行为，规制为假冒注册商标罪。
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